台商聘用許多外籍員工，當公司碰到虧損或者業務萎縮的時候，要資遣本國的勞工，當要資遣的時候，公司裡面還有外勞未全部出清，此時可否資遣本國勞工？

我前後碰到兩件，1997年2001年各一件，我先從2001年這件來開始談起，我有一個很久的客戶，我1981年開始執業時，我就接辦過厚生公司的案例，和現在名律師李勝雄對打，關於國際貿易的事，到了2001年，厚生又來委託一個案例，那個案例在桃園地方法院由勞工起訴，厚生公司已經被判決輸了，到了要上訴台灣高等法院才來委託我，來委託我的時候，我一看到地方法院的判決我就不禁笑了起來。

我說你今天這個案例，我在1997年就打過，委託人是台南一家企業做沙拉油，台南也有很多律師，該公司豐和企業卻偏偏跑到台北找我，辦這個案例，當時他們把公司改制，原來他們是生產沙拉油的，後來他們沙拉油自己不做了，從國外進口，利用他們原來既有的通路來銷售，由工廠改成貿易，就把原來公司的員工資遣，可是資遣的時候，公司的外勞因為有聘用期限，通常都是定期多久的外勞還没有全部出清，勞工方也很懂法律，就主張就業服務法有一條42條後來改成41條規定說，聘僱外勞不得妨礙本國勞工之就業機會。

在1997年的這個案例裡面，當時我就提出一個想法，我說就業服務法規定聘僱外勞不可以影響本國勞工的就業機會，這一條是在規範勞委會的，不是規範企業的，因為聘僱外勞不是說你要聘僱就可以聘僱，你必須申請勞委會批准審核讓你進外勞，所以這一條是在規範勞委會，因為勞委會在批准的時候，他必須從總體經濟的角度來看，到底要不要批准這個案件的外勞， 勞委會要評估總體說這樣引進外勞不會影響本國勞工的就業，才准，一旦勞委會批准了以後，聘僱外勞是不是影響本國勞工的就業機會，就不是企業的責任一個一個去算的，所以當時在台南地方法院，我就打贏了這個官司。

台南地方法院判決認為就業服務法的這條規定，簡單的講就是在規範勞委會的，不是在規範企業，所以當企業碰到資遣，因虧損、業務緊縮或業務性質變更要資遣員工的時候，只要符合勞基法第11條的各種情形下就可以資遣了，也就是說廠裡面還有外勞没有全部出清，仍然可以依據勞基法第11條來資遣，這個案子台南地方法院就判決我方贏，勞工雖然有上訴，但是後來雙方達成和解了，所以勞工就撤回上訴，撤回上訴就讓台南地方法院的判決變成確定。

所以當厚生公司在2001年來找我的時候，他們碰到這樣一個相同的問題，由於原來的律師沒有像我想出從就業服務法突圍的方法，已經在桃園地方法院判決輸了，厚生公司來找我的時候我就不禁大笑說，這個案子我有經驗，我在台南地方法院打過這樣一個判決，我就拿判決書給他看，就是這樣的關鍵，所以有這樣的判決，他們就委託我出面在高等法院繼續上訴。

但厚生案就没有像在台南地方法院那麼簡單，因為在台北，對方的律師也蠻認真的，非常努力地寫，各種答辯，雖二審台灣高等法院改判我的當事人厚生公司贏，不過對方又上訴最高法院，最高法院卻發回，最高法院竟然做了一個相反的認定，認為就業服務法第42條，聘僱外勞不得妨礙本國勞工之就業機會，就不管我的主張，我主張那條是在規範勞委會，不是在規範各別企業的，最高法院卻不管，改判我方輸就發回更審。

然後要台灣高等法院，重新去調查當時資遣本國勞工的時候，有没有問這些勞工(這些勞工其實只有三個，三個工會的主要幹部)，他們願不願意擔任外勞在做的工作。

後來台灣高等法院在更一審的時候，就去調查公司有無問本勞是否願做外勞的工作，因為有最高法院做這樣的判決，我們當時對這個案例就感到壓力很大，所以說官司就是有時候勝有時候輸，地方法院輸了，高等法院贏了，最高法院輸了又發回，現在高等法院第二次審，我面臨相當大的壓力。

但是壓力對律師永遠是存在的，律師還是必須堅於自己所信，如果自己不信就没辦法做這個工作，各位可以看到目前社會上有些案例，律師總是很硬的，說一套，走一套，但是他內心是不是真相信，是有問題的。

我在這個案例則堅定的相信：就業服務法第42條所謂聘僱外勞不得妨礙本國勞工之就業機會，是規範勞委會的，且該條文後面還接著有一段「勞動條件還有國民經濟的發展」，這個條文是很完整的，不得妨礙本國勞工之就業機會後面還有一段叫國民經濟發展，所以不是說只判斷不可以妨礙本國勞工之就業機會而已，還没有完，後面還有一句話同時不得妨礙國民經濟發展，所以我強調在法院的訴訟裡面的活動，心理學非常重要，除了法以外，除了咬文嚼字以外，你要讓法官覺得你是不是有理的。

我們傳統上有一句話說情、理、法，在適用順序上到底是情理法？還是法理情？我覺得這三種都非常重要，但是哪一個比較重要？這樣講太過片斷没有意義，其實三個都是綜合的，因此我認為在審判的心理學上，你要讓法官覺得你是有理的，合乎情理的，然後才在法律上相輔相成，除了法律論述以外，我在情理上，還論述了非常多的我所知道的經濟學理論跟國際經濟局勢，還有兩岸關係。

我為什麼主張要聘僱外勞？因為這二十年來台灣面對著東南亞跟大陸廉價勞動力的競爭，東南亞跟大陸比台灣優勢的地方就是他們勞工比較便宜。有那麼多的台商跑到大陸去就是貪圖他勞工便宜，你如果不讓企業引進外勞的話， 企業只好往外發展，屈就便宜的外勞、陸勞。所以反而是讓外勞進來，我們的勞工才可以跟外勞湊在一起，還可以解決一部份我們本國勞工的就業問題，否則企業出走去找外勞、陸勞，反而本國勞工的就業機會更少。

所以我嚐試說明經濟情勢，最近這二十年來跟二十年前不一樣，二十年前全世界5、60億人口裡面，能夠做工廠的只有北美、歐洲和日本，只有5，6億人口，可是一旦中國大陸跟東南亞甚至印度加入到製造業工廠的時候，能夠製造工業產品的國家人口就達到30億，5、6億變成30億，環境完全不一樣的，所以我們在情理方面說得非常多。

厚生這個案例在理上涉及到非常多經濟學跟市場的問題，讓法官覺得有道理，然後很認真的思考這個情形，才能使第二次高等法院面對最高法院，給了高等法院很大的壓力，在這樣壓力的下，第二次高等法院仍然判決我方贏。

這個判決書寫的非常仔細，包括那條除了不得妨礙本國勞工之就業機會以外，後面還有不得妨礙國民經濟發展的規定，所謂聘僱外勞不可以妨礙本國經濟發展，包括說你如果不讓一部分外勞進來，企業被逼迫出走，更讓本國勞工的就業機會減少，高等法院認為整個是總體的考量，所以後來判決書也非常堅持，不顧最高法院的寫法，這個法官還是堅信採取我的主張：就業服務法第42條，是在規範主管機關，一旦主管機關允許外勞進來以後，各別企業就不受到那條規範，所以這種判決都是跨時代的判決，影響蠻深遠的。

在這種情況下，當時法官在法庭上也問了勞方：如果給你們外勞的工作，你們願意做？勞方當庭就說不願意做，這一點對法官可能有影響，所以第二次高等法院的判決，洋洋灑灑的寫了十幾頁，我認為很少法官會這麼認真的發揮這麼大的論理跟措辭的。

勞方對高等法院第二次判決，上訴最高法院，結果被最高法院裁定駁回，所謂裁定駁回跟判決駁回是不一樣的，判決駁回等於是上訴合法，但理由不成立，裁定駁回其實是比較快的駁回，認為上訴第三審不合法，為什麼上訴第三審會被認定不合法？因為第三審在法律叫做法律審，等於事實問題不能拿到最高法院，必須認為原來的判決有違背法令，才可以上訴最高法院，所以那個判決等於形式上就被駁回了，雖然被裁定形式上駁回，最高法院在第二次判決裡面，仍然不願意寂寞的在裁定形式的駁回理由以外加了實質理由，也認為就業服務法的那條規定，不是在規範各別企業，而是在規範主管機關做審核企業申請的外勞進來的時候，要做的一個考量，印證了我的理論。

透過這個案例，我必須很欣慰的說，一個律師要有足夠的視野，來提出法律條文本身看不到的意義及合理性，這種理念的意義，符合經濟跟市場，符合社會現實有道理的理性，這是是非常重要的，像我主張的這些論點都是原來第一審公司被判決輸的時候，完全没有提到的想法，所以當你視野不夠，從法律文字外你没有發現它真正意義的時候，純從法律條文的字面來講，很顯然會陷於不利，這個案例卻是從法律條文以外去提供給一個新的視野，新的角度，新的合理性，最後改變了原來不利的判決，讓厚生公司得以突圍，突破就業服務法的法網。

其次，我有個很深的體會，我們傳統的法律都是國家對個人，好像國家用法來修理人民，這種單線的，國家在上面，人民在下面，大老爺在上面，人民在堂下的，這樣的國家對人民的法律。

可是現在的法律你有没有發現，國家固然是一個主角，可是形成一個三角關係，以前是國家對人民，面對面關係的二個主角，現在的法律卻能夠社會化形成三角關係，國家不管是主管機關或者法院仍然存在這邊的一角，而三角的另二角一個是勞方一個是資方，變成像一個三角，因為三角，就跟以前國家對面對人民這種單向的法律不一樣了，有這種三角(三個主角)法律的關係的形成，社會、經濟各種層面的考量就多了。

所以在這種情況下，因為三角關係的法律，這種法律就很盛行，如果只是國家對個人的法律，有一句話叫做天高皇帝遠，最好國家看不到我，國家雖然權利很大，但是人民那麼多它也看不到很多人，所以這種法律就不會很發達，因為大家能逃的，能避的，能閃的都閃開了，所以法律常常會流於形式。

但是牽涉到三角關係的法律的社會關係，縱使國家没有辦法監督人民，可是另外二角會互相監督，互相制衡，所以這個法律就會很發達，大家免不了會被這個法律適用到，不像對於國家，人民常常可以逃的開，三角關係就很難逃的開了，既然逃不開就去面對，面對這個法律把他處理好，從法網突圍。當然我講的法律不只是說條文而已，適情適理各方面的因素，也要兼顧到，這非常重要。